【案情簡介】

2018年8月1日，原告在被告三W分公司店里購買被告一H公司生產的N3手機一部，花費人民幣2999元，被告二W公司開具發(fā)票一張。手機使用過程中，原告發(fā)現手機內有身高160cm、體重49公斤、睡眠時間6小時、心理壓力83.7等測試數據，原告曾誤以為是自己的數據，后來才發(fā)現這些數據需要配套H公司專用設備才能進行測試，原告沒有同時購買H公司專用設備，根本測不出這些數據；2018年8月10日，原告又發(fā)現購買的N3手機竟然有2018年7月19日、20日的通話記錄，原告確信自己購買到的不是新手機，而是二手機，原告與三被告多次協商，要求更換手機，三被告均互相推諉，不予辦理。

【訴訟過程】

2018年8月13日，原告向某某區(qū)人民法院提起訴訟，請求依法判令三被告共同向原告支付三倍購機款8997元，請求依法判令三被告承擔本案的全部訴訟費用。

2019年1月29日，某某區(qū)人民法院經審理認定事實如下：2018年8月1日，原告以2999元的價格向W分公司購買H手機一部，由W公司開具增值稅普通發(fā)票。此后，原告在使用手機的過程中發(fā)現訟爭手機在購買日前有過兩次通話記錄。某某區(qū)人民法院認為，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。本案中，原告向W分公司購買商品并支付價款，W分公司向原告交付了訟爭手機，故原告與W分公司之間存在買賣合同關系。現W分公司在出售訟爭手機前對手機開機進行使用并向原告隱瞞該事實，誘使原告作出接受訟爭手機的錯誤意思表示，W分公司的行為已構成對原告的欺詐。W分公司抗辯該使用行為系正常的驗機程序，但未提交證據證明，某某區(qū)人民法院不予采納。而原告雖在銷售憑證中簽訂了確認書，但未對手機的各項標準配置進行確認，更未確認其已知手機在出售前已經使用，故W分公司以原告接受貨物時已經確認并驗收為由抗辯其不存在欺詐行為，某某區(qū)人民法院不予采納。根據《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十五條的規(guī)定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍。現原告要求W分公司按其購買價款的三倍8997元支付賠償金的請求，合法有據，某某區(qū)人民法院予以支持。W分公司系W公司的分支機構且經W公司確認其業(yè)務均經W公司統(tǒng)一收款、開票、匯總繳納，故W公司應與W分公司共同支付上述款項。H公司作為商品的生產企業(yè)，在訟爭手機并無質量問題且W公司及W分公司亦非其直營店鋪的情況下，原告要求其承擔責任沒有依據，某某區(qū)人民法院不予支持。依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第二十條、第五十五條第一款，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：

一、W公司、W分公司于本判決生效之日起十日內向原告支付賠償金8997元；

二、駁回原告的其他訴訟請求。

2019年2月11日，W公司、W分公司不服提出上訴。上訴內容如下：

上訴請求

1.依法撤銷某某省某某市某某區(qū)人民法院（2018）某****民初****號判決書；

2.依法改判駁回被上訴人請求。

3.二審訴訟費用由被上訴人承擔。

上訴理由

原審判決認定多處事實錯誤。

原審判決認定：W分公司在出售訟爭手機前對手機開機使用并向被上訴人隱瞞該事實，誘使被上訴人作出接受訟爭手機的錯誤意思表示，W分公司的行為已構成對被上訴人的欺詐。事實是：上訴人按照國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家工商行政管理總局、信息產業(yè)部2001年9月17日頒布并于2001年11月15日實施至今有效的《移動電話機商品修理更換退貨責任規(guī)定》第五條第二項執(zhí)行的進貨檢查驗收制度，由于檢查驗收手機而形成的4分鐘通話記錄，H公司所提交的證據表示電子保卡生效日期為2018年8月2日亦可證實該訟爭手機的第一次正式啟用時間為2018年8月2日即被上訴人購買的次日，亦可證明一審判決中認定的在出售前開機使用這一事實并不嚴謹，且一審法官沒有調查移動電話等電子產品在出售前是否要經過多次檢測，以達到國家法律規(guī)定的各項指標合格這一事實，銷售者在出售移動電話前對產品進行通話、上網、拍照等主要功能測試是符合國家法規(guī)要求的。

原審判決依據最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的可以認定為欺詐行為。由于上訴人是根據國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家工商行政管理總局、信息產業(yè)部2001年9月17日頒布并于2001年11月15日實施至今有效的《移動電話機商品修理更換退貨責任規(guī)定》第五條第二款執(zhí)行的進貨檢查驗收制度，對于銷售的每臺手機進行檢查驗收因而形成的通話，上訴人認為此舉為合法操作。因此上訴人在交易過程中并未有故意隱瞞真實情況的動機，不存在故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況。上訴人在交付手機的過程中也依據《移動電話機商品修理更換退貨責任規(guī)定》中第五條規(guī)定完整的履行了銷售者的義務，因此被認定為欺詐實屬牽強。

將手機生產商認定的國家三包日期前的檢測痕跡認定為欺詐，于法無據，于理不合，若此判決案例生效，勢必引發(fā)移動電話等可以自記錄在出售前檢測操作痕跡等產品的訴訟風潮，引發(fā)新的行業(yè)糾紛。

據此，請求二審法院撤銷原判，發(fā)回重審或對一審判決直接予以改判，支持上訴人的上訴請求。

2019年7月12日，某某市中級人民法院查明：1.涉案手機的出廠時間為2018年7月3日、發(fā)貨時間為2018年7月10日、到貨時間為2018年7月12日、參考時間為2018年7月19日、電子保卡時間為2018年8月2日。2.2018年8月1日被上訴人向W分公司購買涉案手機，并在《客戶確認書》客戶確認欄簽字，該確認書未能體現對手機的配置進行了逐一檢查。3.涉案手機于2018年7月19日、7月20日存在時間分別為2分35秒、2分1秒的通話記錄。某某市中級人民法院認為，本案為買賣合同糾紛，被上訴人向W分公司購買涉案手機并支付了相應的貨款，W分公司作為出賣方，依法應向被上訴人交付符合質量要求的手機。各方當事人均對涉案手機在發(fā)生訟爭買賣行為之前存在兩次、總計為4分36秒的通話記錄的事實無異議，被上訴人據此以W分公司向其銷售的手機為二手機，并非新手機，而提起本案訴訟，要求W公司、W分公司向其支付三倍購機款。因此本案的爭議焦點在于W公司、W分公司是否存在以舊充新的欺詐行為。鑒于涉案手機的出廠時間、發(fā)貨時間、到貨時間均距雙方買賣行為不足一個月；被上訴人在購買該手機時所簽的《客戶確認書》雖未能體現對所購手機的配置進行了逐一檢查，但被上訴人簽字行為應認定其對該確認書中載明的國家有關手機“三包”的規(guī)定應當知悉；涉案手機的電子保修時間為購買行為的第二天2018年8月2日；被上訴人未能提供證據證明涉案手機存在質量問題，影響其正常使用或者涉案手機因質量問題進行了修理等情形，因此僅憑該手機在到貨后、銷售前存在兩次總計通話時間為4分36秒的通話記錄，即認定W公司、W分公司的行為系以舊充新的欺詐，依據不足，被上訴人的訴訟請求依法應予以駁回。W公司、W分公司的上訴理由成立，某某市中級人民法院予以支持。一審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤，依法應予以撤銷。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決：一、撤銷某某省某某市某某區(qū)人民法院（2018）某****民初****號民事判決；

二、駁回被上訴人的全部訴訟請求。

2019年8月28日，被上訴人不服，提出再審申請。內容如下：

再審請求

一、請求依法判令某某市中級人民法院2019年7月12日作出的(2019)某**民終****號民事判決無效；

二、請求依法判令三被申請人共同承擔退一賠三的法律責任，向申請人支付人民幣11996元；

三、請求依法判令被申請人二、三向申請人支付精神損害撫慰金人民幣2萬元。

四、請求依法判令三被申請人承擔本案的全部訴訟費用。

事實和理由

一、本案二審程序嚴重違法。

本案二審審理過程中，鄭某某書記員向申請人發(fā)出了二份傳票，內容均為開庭審理，但到了庭審現場，林某某法官宣布本案不開庭進行書面審理，要求我們簽字同意。庭審過程中，林某某法官進行了法庭調查、法庭辯論、最后陳述、庭后調解，全部遵循了庭審的程序，但合議庭成員審判長鄭某某、審判員師某某沒有到場。本案名為合議庭，實為林某某法官獨任審理。因此，二審程序嚴重違法。

二、二審承辦法官既不談事實也不談法律，嚴重違法。

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第七條，人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。

本案庭審過程中，林某某法官強調一審說過的話二審不能重復，但三被申請人H公司、W公司、W分公司均將一審的答辯狀一字不落的念了一遍，分別持續(xù)十幾分鐘，林某某法官沒有制止，W公司、W分公司對申請人進行言語攻擊侮辱誹謗，林某某法官沒有制止。

法庭辯論階段，申請人想對W公司、W分公司的侮辱誹謗進行辯解，林某某法官對申請人說“不要跟我談事實，事實到一審去談。”請問本案已經在二審階段，關于事實部分申請人如何到一審去談？

庭后調解階段，W公司、W分公司提出給申請人1000元進行賠償，申請人要求按《消費者權益保護法》進行三倍賠償，林某某法官對申請人說：“不要跟我談法律。”請問本案申請人在二審庭審過程中既不能談事實，也不能談法律，那本案應該談什么？林某某法官不以事實為依據，不以法律為準繩，已經嚴重違法。

二審裁判結果發(fā)出時，林某某法官同時對申請人下達了7日內到中級人民法院交納50元訴訟費，否則將移送強制執(zhí)行的通知書。據申請人了解，幾千、幾萬、幾十萬的訴訟費在二審結束時都不曾接到這樣的通知書。申請人想請問林某某法官：您的內心對申請人是有多大的恨嗎？您還站在法律天平的正中央嗎？

三、二審法官認定的事實和適用法律錯誤。

本案的事實是：2018年8月1日晚19點多申請人在被申請人三W分公司店里購買被申請人一H公司生產的N3手機一部，花費人民幣2999元，被申請人二W公司開具發(fā)票一張。手機使用過程中，申請人發(fā)現手機內有身高160cm、體重49公斤、睡眠時間6小時、心理壓力83.7等測試數據，申請人曾誤以為是自己的數據，后來才發(fā)現這些數據需要配套H公司專用設備才能進行測試，申請人沒有同時購買H公司專用設備，根本測不出這些數據；2018年8月10日申請人又發(fā)現購買的N3手機竟然有2018年7月19日、20日的通話記錄，申請人此時非常確信自己購買到的不是全新手機，而是有人使用過的二手機。申請人與三被申請人多次協商要求調換新機，三被申請人均互相推諉，W公司表示整個W系統(tǒng)無全新機可換，H公司表示自己只負責生產，對此事無能為力。申請人不得已才訴至法院要求三倍賠償。

二審法官對購機前產生的通話記錄的行為是否構成欺詐不予認定，而是認為涉案手機出廠時間、發(fā)貨時間、到貨時間均距雙方買賣行為不足一個月而認定為涉案手機是全新手機的認定屬于謬論。2018年7月19日、20日已經產生了4分36秒的通話記錄，說明此時手機已經有人開機使用，電子保修時間于2018年8月2日才生成，說明保修時間并不等于手機開機使用時間。

申請人認為，H公司作為生產商，本案手機在2018年7月19日被開機使用長達6小時以上時H系統(tǒng)僅能檢測出“參考”二字，說明H手機網上檢測系統(tǒng)存在嚴重問題，不能如實反映手機的使用情況，且案涉手機在常溫下充電，整個機身發(fā)熱到會燙手的程度，這個缺陷屬于手機質量問題。案涉手機在正常開機使用過程中，經常接收不到電話，這個缺陷屬于手機質量問題。因此，H公司應承擔退一賠三的賠償責任。如果涉案手機無質量問題，為何W公司的員工使用該手機一段時間后會放回盒子中重新銷售，而不是自己留著使用，說明案涉手機存在嚴重質量問題。

申請人認為，W公司在銷售手機前開機使用，違反了國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家工商行政管理總局、信息產業(yè)部頒布的《移動電話機商品修理更換退貨責任規(guī)定》第五條，銷售者應當承擔以下責任和義務：（四）銷售時，應當符合以下要求： 1 開箱檢驗，正確調試，當面向消費者交驗移動電話機商品。W公司辯稱，其是對手機進行抽檢，檢測手機是否可以正常通話、正常拍照、正常測心理壓力、正常測體重。申請人請問：這項工作該由W公司來做嗎？什么人給了W公司這樣的權利？手機耐高溫、耐高壓、耐摔、是否能正常使用的測試均屬于H公司研發(fā)部門的工作，均在H公司的研發(fā)中心進行。經銷商并無此權利，H公司在一審答辯時也證明了此事實，W公司有什么資格越俎代庖？

申請人請問：

（一）冰箱的經銷商能否將冰箱拆開使用，放一些水果蔬菜瘦肉測一測冰箱能否正常使用，然后再將這臺冰箱以全新機的價格銷售給消費者？

（二）洗衣機的經銷商能否將洗衣機拆開使用，放一些衣服進去洗一洗，測一測洗衣機能否正常使用，然后再將這臺洗衣機以全新機的價格銷售給消費者？

（三）牛奶的經銷商能否將包裝好的牛奶打開先喝一口，試試這牛奶是否未過保質期，然后再將這盒牛奶以全新的價格銷售給消費者？此時冰箱、洗衣機、牛奶是全新的嗎？當然不是。

二審林某某法官認為手機在購機前有通話記錄仍然屬于全新機，屬于謬論，不符合正常人能接受的思維模式，屬于對事實的錯誤認定，屬于黑白顛倒，屬于是非不分，屬于枉法裁判。

四、被申請人一H公司一再剝奪消費者的訴訟權利

被申請人一H公司在一審時多次強調，H公司是國際知名品牌，經不起訴訟，如果有消費者起訴，法院在立案時就應當直接排除，否則H公司傷不起。一審法院也確實在立案后開庭前，多次要求申請人撤銷對H公司的起訴。申請人很抱歉，因為本案，讓H公司兩次從甲地區(qū)派員工飛到乙地區(qū)應訴，申請人相信到今天為止，H公司因為本案的付出成本遠遠超出手機價值本身，但請H公司也應當看到，申請人因為本案所付出的時間和精力也一樣早就遠遠超出了手機價值本身。

申請人一直相信法律是公平的、法官是正義的，但本案二審的結果，讓申請人感受到，如果此時不說不辯解，本案的所謂公平會永遠站在強勢的那一端，弱者的權利無法得到彰顯。申請人認為H公司是成長中的企業(yè)，即使此時已經如日中天，也應當尊重每一位消費者的消費感受。如果H公司有良好的售后服務，在事發(fā)時、在W公司拒絕為申請人調換新機時，能夠及時調換新機給申請人，不會有這么漫長的一年多的訴訟。

五、被申請人二、三W公司、W分公司員工在庭審過程中對申請人進行言語攻擊。

被申請人W公司、W分公司員工，在申請人申請調換新機時不能妥善處理，讓申請人在店里坐冷板凳長達1個多小時，深深傷害了申請人的消費情感。被申請人W公司、W分公司員工又在二審庭審過程中稱“申請人靠購買手機獲得三倍賠償的方式在發(fā)家致富”，林某某法官沒有制止也沒有訓戒，申請人想要辯解時又被林某某法官制止，申請人因此受到了很深的傷害。申請人作為消費者本應得到尊重，但在本次消費及訴訟中，申請人連最基本的平等都感受不到，內心受到了很深的傷害。因此，被申請人W公司、W分公司應當對申請人進行精神損害賠償。

六、經營者存在欺詐，申請人作為消費者有要求退一賠三的權利，該權利應當得到法律的支持。

根據《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十五條之規(guī)定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍。這里提到的賠償不是指對損失的賠償，而是屬于懲罰性條款，只要經營者有欺詐行為，就應當按照消費者支付價款的三倍進行賠償。

本案中，被申請人W公司、W分公司員工悄悄替消費者使用手機在先，被消費者發(fā)現后還百般抵賴，拒絕為消費者更換新機，而H公司作為生產廠家則多次表示自己無能為力，消費者投訴無門，為了一件小事投入了很多的時間和精力，造成了極大的困擾。三被申請人如果沒有依法進行賠償，則社會公共秩序將蕩然無存。

合同法對合同相對性的規(guī)定是普通條款，而對消費者權益特殊保護時，生產廠家和銷售商都須承擔賠償責任是合同相對性的例外，H公司作為生產廠家，將手機發(fā)給總包，總包再發(fā)給分包，分包再發(fā)給門店銷售商，這個過程是一個不可分割的整體，H公司辯稱自己不是合同相對方無須賠償的理由在本案中不適用。

根據中國質量認證中心對產品質量的定義為指產品滿足規(guī)定需要和潛在需要的特征和特性的總和。根據該規(guī)定，手機是100%全新、8成新、5成新都屬于質量涵蓋的范圍。三被申請人辯稱自己無責的理由不能成立。本案中，經營者在銷售手機時收取了100%全新手機的價款，提供的卻是已經使用過的手機，既未向消費者說明，也未征詢消費者是否能接受的意見，構成欺詐。經營者濫用優(yōu)勢地位，已經嚴重侵害了消費者的合法權益，請求法庭依法保護處于弱勢的消費者。

國家提出要努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，但在本案中，H公司作為生產廠家，他的權利像大象一樣得到了重點保護；W公司作為經銷商，他的權利像老虎一樣得到了重點保護；而作為消費者的申請人，權利就像螞蟻一樣被二審承辦法官一腳踩死了。申請人無論如何也想不到，一臺不到3000元的手機，經歷了一審二審后，消費者的權利被徹底剝奪了。二審承辦法官以判決的形式確立了這樣一個事實：經銷商在銷售手機前可以任意使用消費者手機，消費者沒有要求賠償的權利。

綜上，作為一名普通消費者，申請人在購買H公司手機時合法權利受到了嚴重侵害，無法通過協商維權。參與訴訟過程中，合法的訴訟權利又受到了嚴重侵害。因此，請求某某省高級人民法院依法重新審理此案，為申請人主持公道。

2020年3月26日，某某省高級人民法院經審查認為，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十九條的規(guī)定，當事人對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以申請再審。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定，當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審。本條規(guī)定了十三項事由。從申請人的申請再審看，未說明再審的事由。“二審程序嚴重違法”“二審承辦法官嚴重違法”“H公司一再剝奪消費者的訴訟權利”“W公司、W分公司員工洪某某在庭審過程中對申請人進行言語攻擊，申請人內心受到了很深的傷害”都不是法定的再審事由。《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十五條第一款規(guī)定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。申請人以訟爭手機在其購機之前存在兩次通話記錄為由，主張訟爭手機為二手機，并要求W公司、W分公司、H公司賠償三倍購機款。從本案查明的事實看，訟爭手機從出廠時間、發(fā)貨時間、到貨時間到本案的買賣時間，不足一個月，在此期間存在兩次時長總計4分36秒的通話記錄并不足以認定訟爭手機系二手機。申請人亦無證據證明訟爭手機存在質量問題，因此，申請人所提供的證據不足予證明W公司、W分公司在銷售訟爭手機過程中存在欺詐行為，其要求W公司、W分公司、H公司依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十五條第一款的規(guī)定賠償三倍購機款，依據不足。綜上。申請人的再審事由不能成立。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：駁回申請人的再審申請。

2020年5月14日，某某省高級人民法院向申請人送達了駁回再審申請的裁定。本案維權歷時將近二年，以手機消費者維權失敗而告終。

【律師觀點】

劉梅月律師說重點：某某省高級人民法院認為，1.二審程序違法無須糾正；2.手機經銷商在銷售手機前可以開機使用，然后再以全新機的價格出售給消費者，消費者沒有要求更換新機或者要求賠償的權利。而本案向最高人民法院申訴的成本太高，與期待的賠償金額完全不匹配。消費者的維權之路任重而道遠！！！

【后記】

2021年4月，我們發(fā)現：幾年前H牌手機的銷售量在全世界排名前三，而現在竟然已經跌落至第六名。不得不說：千里之堤，潰于蟻穴。得人心者得天下，失人心者失天下。失與得，不看一時，且看長遠！正義從未缺席，只是以不同的形式體現而已。

（2021-01-15）