一、什么是商標(biāo)淡化

商標(biāo)淡化理論淵源于商標(biāo)混淆理論，即，淡化理論建立在混淆理論的基礎(chǔ)之上，并以混淆理論為支撐、補(bǔ)充或強(qiáng)化，淡化理論和混淆理論在適用上并不是完全的非此即彼。

二、商標(biāo)淡化的主要特點(diǎn)有哪些

然與商標(biāo)混淆相比，商標(biāo)淡化具有自己的顯著特點(diǎn)，主要有：

(一)淡化的對(duì)象為馳名商標(biāo)的顯著性

“在當(dāng)今注意力經(jīng)濟(jì)時(shí)代，馳名商標(biāo)已經(jīng)成為不法企業(yè)覬覦的主要對(duì)象”。FTDA規(guī)定，淡化的對(duì)象為馳名商標(biāo)的出處和顯著性;《2006年商標(biāo)淡化修正案》將淡化的對(duì)象限于馳名商標(biāo)的顯著性，排除了對(duì)出處的影響，以明顯區(qū)別于混淆。美國有部分州對(duì)淡化對(duì)象的要求較為寬松，他們認(rèn)為淡化的對(duì)象不一定非馳名或著名商標(biāo)不可，顯著性商標(biāo)即可。筆者認(rèn)為，商標(biāo)淡化的范圍不宜過分?jǐn)U大，否則會(huì)造就限制自由競爭的不利局面。

(二)淡化的范圍是非競爭性商品或服務(wù)

首先，對(duì)于馳名商標(biāo)的非商業(yè)使用，不屬于淡化的范疇。其次，將類似商標(biāo)用于競爭性商品或服務(wù)，其危害主要是混淆商品或服務(wù)出處，利用他人的商譽(yù)來擴(kuò)大自己產(chǎn)品或服務(wù)的銷售，比如都與內(nèi)衣銷售有關(guān)“Victoria’s Secrete”商標(biāo)與“Victor’s Secret”商號(hào)。

(三)淡化的手段以相似標(biāo)志為主，以相同標(biāo)志為輔

淡化所使用的商標(biāo)標(biāo)志有時(shí)與原馳名商標(biāo)完全相同、有時(shí)部分相同，但大多情況下是與之相似。較之以往，侵權(quán)人在手段上更勝一籌，他們大多采用與原商標(biāo)最接近的標(biāo)識(shí)，以此暗示或激發(fā)受眾聯(lián)想或誤以為其是馳名商標(biāo)的方式來實(shí)施相關(guān)侵權(quán)行為。

(四)淡化的證明相當(dāng)困難

原因主要有三：第一，淡化是一個(gè)漸進(jìn)過程，隱性且漫長，故要證明是否存在淡化、淡化的嚴(yán)重程度，相當(dāng)棘手。第二，證明淡化需求助于專家、消費(fèi)者，但無法囊括所有的專家和消費(fèi)者，因此相關(guān)證據(jù)往往證明力不夠，欠缺說服力，證明的難度系數(shù)大。第三，判斷淡化要借助于法官建立在自身社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、人生閱歷基礎(chǔ)之上的自由心證，判決結(jié)果不一致的可能性加大。這正是美國第六巡回法院在審理莫斯里上訴案時(shí)所擔(dān)心的：要求證明經(jīng)濟(jì)上的實(shí)際損害將使得聯(lián)邦淡化法賦予的有效權(quán)利主張?jiān)庥霾缓侠淼恼系K。

(五)淡化的損失難以挽回

Moseley一案判決后，馳名商標(biāo)權(quán)利人、知識(shí)產(chǎn)權(quán)擁躉者的斥責(zé)之聲不絕于耳。因?yàn)樵贛oseley規(guī)則下，首先需證明實(shí)際損害的存在，這意味著馳名商標(biāo)權(quán)利人面對(duì)可能對(duì)其產(chǎn)生淡化侵害的行為束手無策，以致即使此后獲得經(jīng)濟(jì)賠償，通常也無法挽回侵權(quán)行為對(duì)馳名商標(biāo)“顯著性”所造成的損害。