一、回扣是什么

回扣是指在商品或者勞務(wù)買賣中，賣方從買方支付的價款中退回給買方或者買方經(jīng)辦人的款項。回扣是賣方返還買方的一定比例的商品價款。這一屬性可以界定回扣款項的來源性質(zhì)，即回扣不是賣方額外從別處拿出物品或金錢給予買方，回扣款是商品價款的一部分。另外，需要注意的是如果賣方是從別處拿出物品以給予買方，雖然不構(gòu)成回扣，但它同樣構(gòu)成商業(yè)賄賂。

二、回扣的特征

首先，帳外暗中是回扣的主要特征。表現(xiàn)為未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)賬或者作假賬等。”也可以理解為，賬外是指不入正規(guī)財務(wù)賬，暗中是指不在合同、發(fā)票中明確表示。雖然是對回扣的限定，但并不意味著“公開”給予和收受財物的，不屬于回扣，更不意味著“公開”給予和收受回扣是合法的。“賬外”指不入正規(guī)財務(wù)賬，暗中指不在合同、發(fā)票等中明確表示。賬外暗中主要指落個人腰包或者入單位小金庫的那筆款項。

其次，回扣是賣方退給買方單位或者個人的，它決定了回扣的方向，是賣方退給買方，方向固定，不包括買方給賣方。同樣，需要注意的是如果買方為購得某種緊俏商品，以給付實物、金錢為誘餌，在賬外暗中給予賣方一部分款項，這也是種商業(yè)賄賂行為，但仍不是回扣，只是商業(yè)賄賂的典型形式。所以其方向性對于判斷是否為回扣也非常重要。

三、回扣與商業(yè)犯罪

根據(jù)法律規(guī)定，在回扣問題上成立受賄犯罪，必須具備以下條件：第一，收受回扣的人必須是國家工作人員(受賄罪)、公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員(公司、企業(yè)、單位人員受賄罪)或者國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體(單位受賄罪);第二，收受回扣在客觀上必須利用職務(wù)上的便利;第三，收受回扣構(gòu)成受賄犯罪，必須達(dá)到成立受賄犯罪所要求的數(shù)額;第四，收受回扣以受賄論處的主觀要件，與普通受賄犯罪的主觀要件相同。

在一般意義上說，賣方出售商品或者勞務(wù)，都是正當(dāng)?shù)?但不能據(jù)此認(rèn)為，賣方給買方回扣都是為了謀取正當(dāng)利益，因而不構(gòu)成行賄犯罪。相反，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行具體判斷。例如，乙要為本公司購買50臺電腦，與商店店主甲商談。甲既不想降低價格，又希望乙購買本商店的電腦，便向乙支付回扣。如果進(jìn)行抽象的判斷，會認(rèn)為甲是為了謀取正當(dāng)利益而給付回扣，不構(gòu)成對公司人員行賄罪。但是，在乙可能不購買甲的電腦、可能以較低的價格購買其他商店的電腦的情況下，甲以較高的價格使乙決定購買本商店的電腦，就是一種不正當(dāng)利益，應(yīng)認(rèn)定為對公司人員行賄罪。再如，行賄人雖然符合晉級、晉升的條件，但為了使自己優(yōu)于他人晉級、晉升而給予國家工作人員以財物的，也屬于“為謀取不正當(dāng)利益”，應(yīng)認(rèn)定為行賄罪。